
银行在船舶融资租赁合同,一般情况是充当船舶所有人的角色。一旦合同约定的租期结束,船舶承租人在完全支付完约定租金的前提下,无论合同是否有约定,都拥有选择退还、续租或者留购船舶的权利。因为,合同法有规定“在融资租赁合同中,双方当事人有权约定在租期结束后租赁物所有权的归属。虽有约定但仍无法确定的,或者从来没有相关约定的,而且依照补充的法律规定仍无法确定租赁物归属的,出租人对租赁物享有所有权。①《海商法》把船舶看作一种不动产,需要进行船舶登记,才能获得船舶所有权。有的国家对船舶登记采取的登记生效主义,但在我国,目前选择的是登记对抗主义,也就是说船舶所有权和抵押权,必须经登记机关进行登记以后,才能对抗第三人。登记的作用不仅有利于查询,而且还有产生对外公示的效果。可是到目前为止,法律也没有在船舶融资租赁领域对船舶登记作特别要求,现实的做法也欠妥。
《中华人民共和国船舶登记条例》第三条规定:“船舶需要登记的情形如下:(一)我国事业单位使用的船舶和公务使用的船舶(二)主要营业场所在我国境内的、由外商出资的、但其出资比例不能超过_50%的企业使用的船舶(三)我国公民的船舶(四)海事局经自由裁量认为符合要求的其他船舶。”按照这个规定,国外的银行向我国的承租人进行船舶融资租赁,那么就无权申请登记。但是船舶登记与光船租赁、所有权、抵押权的关系密不可分,未满足船舶的相关权利登记,国外银行的权利状态就非常模糊。
国外的银行为保证安全,会向其本国申请与船舶有关的国籍及所有权登记。如此,我国的承租人租赁的船舶就不是中国籍船舶,无权在我国领域航行,与国内登记的船舶比较,肯定不具有优势。这样,国内的承租人通过船舶融资租赁所获得的船舶,就不能很好的经营,可能导致承租人收益不乐观,而这个会最终影响到承租人向外国的银行支付租金的经济能力。因此,对银行来说,这亦是一种潜在风险。
强制打捞沉船的风险
按照常理,船舶一旦沉没,船舶承租人首先承担打捞责任,因为承租人在船舶租赁期间内控制、使用和占有船舶。然而,船舶管理机关在当沉没的船舶严重影响公共安全,并且承租人不及时履行打捞责任,就会要求强制打捞沉没船舶,而不问沉船导致的事由。此时,因为物权有排他效力和绝对效力,银行作为所有人就是打捞沉没船舶的义务人,必须承担消除妨碍的责任。
当今的立法主流趋势是:普遍来说,打捞沉船属于船舶经营人或者所有人的责任。美国立法规定,起初承担打捞清理沉船责任的是船舶经营人、承租人或者所有人,特殊情形下国家强制干预的例外。英国的法律明确要求,沉船对航行安全构成威肋、的,需要租赁船舶的所有人承担最初责任。印度法也存在这样类似的要求,登记的船舶所有人担负清理沉船的义务。澳大利亚的法律明文要求,最初的打捞责任由船舶经营人、所有人承担。
目前,我国有关强制打捞沉船的条文特别分散,也不够周全,现有条文有:
1.《打捞沉船暂行规定》。第三条“海事局有权即刻对危及航行安全的沉船进行强制清除或者打捞,应当及时告知沉船所有人相应的情况,倘若无法告知或者所有人查不清楚的,必须在全国或者本地非常有影响力的媒体、报刊上进行通告”;第六条规定“海事局对危及航行安全、建筑设施、航道治理的沉船,有权依照特定情形执行打捞期限,告知沉船的所有人。沉船所有人得知后应当立刻进行打捞,否则,海事局可以强制打捞,甚至清理。”
2.《内河安全航行规章》。第三十四条规定“在内河航行河道上放置沉没物的经营人或所有人违反本规章的要求,没有依有关要求设定明显的标志物或者没有在法定期限里打捞的,海事局有权责令其强制打捞或者设定相应标志物;海事局针对紧急状态的,必须立刻实施有力措施进行打捞。海事局在执行打捞或者设定明显标志物所产生的支出,由搁浅物、沉没物的经营人或者所有人支付。”
3.《海上航行管理法》。第三十八条“对危及航道治理、威胁正常运输的漂流物,其责任人必须于海事局规定的期限里打捞。否则,海事局可以立即实施强制打捞,产生的所有支出由漂流物的责任人支付。”
以法律的等级效力来分析,《打捞沉船暂行规定》是交通运输部的内部条例,《内河安全航行规章》是行政规章,《海上航行管理法》是法律,因此,《海上航行管理法》是具有最高法律效力的,适用优先。所以,笔者也并不否认船舶的所有人和经营人是承担强制打捞沉船的义务人,可是银行在船舶融资租赁中是为保证顺利收取租金而对船舶享有所有权,由于不占有和使用船舶,银行所有权实现程度非常弱,可是一旦船舶不幸沉没了,银行要承担的风险不仅是租金的难以收回,还包括必须负担起打捞船舶的支出。尤其是新世纪以后,海上贸易发展飞速,船舶的规模越来越大,运输能力迅速增加,化学品、易燃易爆物品的也时常出现在船舶运输里,这就大大增加了沉船的风险。而这个风险最终由银行来承担的。
ISM CODE风险
ISM CODE是《国际船舶航行和防污规则》的英文名《International Code Of ShipsOperate And Prevent Pollution》的简称,有时又直接简称ISM,当今世界主要国家都加入ISM CODE,因此ISM CODE的强制性规则在全世界范围内普遍生效。
ISM CODE明确要求“公司”是承担责任人,ISM CODE又把“公司”进一步规定为“船舶所有人,或以承担船舶所有人的船舶营运责任并在承担此种责任时同意承担本规则规定的所有责任义务的任何机构或个人,如管理人或光船承租。”①所以,如果承租人希望成为ISM CODE的责任主体,仅须认同负担ISM CODE规定的责任。可是ISMCODE也规定“船舶所有人并非船舶经营管理人的,所有人应该将主体的具体情况报告给有关管理机关。”这就说明,即使船舶承租人认同ISM CODE下应负的所有责任,银行最起码有向管理机关报告的责任。
同时,ISM CODE规则也影响着银行的保险利益。“被保险人在签订保险合同前,务必把当时己经知道的或者有义务知道的与投保有关的事项,真实的告诉保险人,保险人依此做出是否同意承保以及有关的保险费用。”②也就是说被保险人有告知责任。一旦被保险人是银行,那么就必须要承担被保险人的告知义务和责任。ISM CODE中的SMC和DOC可表明被保险人符合安全管理标准,为此,ISM CODE为保险人提供了一个判断船舶是否符合航行安全的参考标准。因此,银行在投保时应当说明银行是否获得相应的SMS, SMC, DOC证书等情况,因为这些情况非常重要。ISM CODE生效后,有些情况可作为推定银行获悉增加风险的事实,比如,银行有责任确保DOC的有效,以及船舶停靠岸之间的通知规则。如果风险持续上升直到远远大于保险人在签订合同时预期估计的承保风险,此时,银行必须履行告知责任,否则万一导致更严重的灾难或者事故,银行就可能无法获得相应的保险赔偿。所以在ISM CODE的生效,从一定程度上来说,是增加了银行在风险提高时的告知责任。
ISM CODE的适用,提高了银行在投保时的说明责任,若想进行船舶保险,必须要先得到DOC的认证。ISM CODE迫使船舶必须进行防治污染、保证船舶航行安全,确保DOC正常,减少了保险标的面临的风险,也就意味着减少发生保险事故的概率。这对船舶保险人来说ISM CODE的适用,显然获得了非常大的利益。因为从短期角度进行分析,船舶支付的保险费用大大减少了,可是由于ISM CODE中大多数的标准,保险人与被保险人都必须执行。而对作为被保险人的银行来说,这无疑会减少银行取得保险赔偿的机会,因为保险人在银行违反上面所述的标准时,就没有赔偿银行的责任,哪怕银行告知管理机关由船舶承租人负担ISM CODE义务,船舶出租人未能履行ISM CODE相关责任,最终结果大多数情况下都是由来银行承担,虽然从合同上或者法律上来看,银行是被保险人以及保险受益人,但很多时候不但很难获益,还得承担赔偿责任。
在众多海上保险索赔案子上看,最多的一类就是保险人对被保险人主张抗辩,因为被保险人没有履行船舶适航安全义务,而银行作为被保险人处境将非常尴尬。如果在案子中,由于被保险人,也就是银行疏忽或过失导致的不适航情形下船舶依然出航,此时,保险人就有权以此提出抗辩,拒绝赔偿。而判断银行是否存在疏忽或过失的标准就是ISM CODE o“一艘没有获得工SM CODE证书的船舶则直接意味着船舶不适航。”①这种情况下,保险人可以提出拒绝赔付,因为他可以根据ISM CODE,被保险人没有履行适航保证义务提出抗辩。ISM CODE在世界上越来越多的国家实施生效,保险人以被保险人没有履行适航保证义务而提出抗辩有增加的趋势,因为不适航会经常和ISM CODE相结合,另外,银行负担的绝对适航义务,会使得在很多情况下一旦出现问题就有被指出不适航的危险,因此,银行在ISM CODE中承担的潜在风险将非常巨大。
另外,ISM CODE对船东互保协会也产生了巨大的效仿效应,比如船级自动暂停,就在很大程度上体现了船东互保协会把ISM CODE的各种规定融入了保险条款内容。船舶的安全性与船级密切联系,一旦船舶在保险期限内不能保证保险约定的等级,那就加严重增加船东互保协会的风险。因此船东互保协会为了自身安全,通常是不会接受不能保证等级的船舶。倘若加入船东互保协会的船舶不遵循ISM CODE,实际的船级情况与入会时差距很大,严重违背保证船舶等级的入会义务时,船东互保协会有权单方解除权利,而且有权拒绝承担保险事故的赔偿责任。这样,银行作为船舶所有人,本可以有权加入船东互保协会,减少相应的风险,可是ISM CODE对船舶等级要求越来越严格,银行稍有不慎,船级出现差错,就有可能导致被强制退会,这样协会就不需要负担赔偿,就只能由银行以自身的财产全面承担责任,风险剧增。