在船舶融资租赁中,承租人可以选择造船厂订造新船,由出租方与船厂签订在建船舶买卖合同,而作为出租人的银行虽作为合同中的当事人却缺乏相关的专业知识。因船舶的价值巨大,且船厂是在接到订单时,才开始建造的。由此,银行作为妞租人与船厂订立船舶建造合同时,实践中通常会依照标准格式合同为蓝本,之后双方结合实际情况修改适用。当然因建造合同适用不同法律规定,所以其合同性质不同,导致合同各方权利义务也是不同的。在各国(地区)的法律理论和实践中,对船舶建造合同性质认定上并未达成一致,存在三种观点:

一是建造合同属于买卖合同,适用有关买卖的法律,英国、美国、法国等国持此观点,又将此种合同称为船舶买卖合同。二是建造合同是承揽合同,适用有关承揽的法律。德国法认为“所谓船舶建造合同,指由承揽方进行建造,并向定造方支付建造物的合同”。日本、意大利等国也支持此种观点。我国《海商法》第25条对船舶留置权的规定,表明我国将船舶建造合同定性为承揽合同。从我国《合同法》规定来看亦然。三是建造合同具有双重属性。德国、台湾地区的部分学者认为,建造合同是一个承揽契约,当船厂负责材料的供给时,该合同包含买卖与承揽的两层面的内容,适用有关买卖和承揽的法律规定。当建船的所需材料及费用全部预先由造船厂支付时,船厂拥有在建船舶的所有权;当出租人先支付材料部分款项剩余款项按建造进度支付时,出租人拥有其所有权;出租人先支付部分款项其余按约定期间定期支付的在建船舶,划分其所有权所属方比较复杂。比较可行的做法是,先认定该在建船属船厂和出租方双方共同所有,之后对其进行评估,明确各自的所有份额。ftzl当然不同性质合同,在建船舶所有权的归属是不同的,银行最关心的是哪种性质合同下其风险发生几率相对较低些。本文认为,建造期间所有权归属船厂,银行承担风险相对较小。
若银行与船厂签订合同适用买卖合同的法律规定,在建期间,船厂拥有船舶所有权承担相应的责任,船厂交付船舶后所有权随之转移至银行,风险也随之转移。此时,银行承担的风险虽降低但是存在后续的风险。当造船厂因破产或其他可归咎于船厂的原因导致合同不能履行时,银行不能以船舶所有人身份主张权利,银行只能根据其与船厂之间的船舶建造合同,作为普通债权人向船厂申请赔偿。若船厂的财产不能满足众多债权人的债权申请时,银行就不能获得足额赔偿,如果在普通债权中存在与银行债权类似的债权申请,但是其债权具有优先于银行债权受偿,此时银行得到赔付的可能性减少。同时,船厂因为罢工、火灾、设备损坏、自然灾害等不可抗力或者是因为船厂超出经营能力接单或者供应商提供配件迟延或存在缺陷等人为因素,致使交货迟延时,承租人接受船舶的时间因推迟,会导致其运输合同违约而赔偿,而使得银行在收取租金上存在风险,此时,银行除在合同中约定预付款项和利息的返还之外,还应当约定其他的救济条款。
若银行与船厂签订合同适用承揽合同的法律规定,建造期间的船舶的责任和风险由银行承担,此时银行享有在建船舶的所有权。建造船舶需要花费大量的时间和资金,从建造所需要的材料、设备运输到船厂,船厂建造直到船舶试运行完毕,当事方验收到交付船舶为止这段时间里,其中可能会发生各种人为的事故或是由自然原因所致的物质损失包括相关的费用及经济赔偿损失,这些责任和损失负担都是由银行承担。
同时,银行享有所有权不代表其不承担风险。实务中许多国家明确规定必须对在建船舶进行登记,之后所有权才能发生相对应的法律效力。但因在建船舶标的不明确及价值不断变化,所以登记的步骤和手续都是十分繁琐。另外,当船厂发生经营困难破产时,船舶的建造不能依约完成,若银行想要完成船舶的全部建造,就需与造船厂的清算人达成协议,然而在实务中能达成这种协议的可能性是很低的。船厂破产时,对未安装上的材料、设备,虽有标注并按规定也应当是船舶所有方所有即银行的,但造船厂也会声称是其所有。对造船的材料、设备进行特定化是十分复杂的,区分所有就更为不易。因为银行不了解船舶的领域的专业认识并对行业中的风险缺乏的预知,银行风险不会因为享有所有权而减少。
若造船厂和银行选择分别支配部分所有权。银行支付款项的累加供其支配的所有权的份额也不断变多。由此,享有所有权的银行其仍然要面对上述情形的风险。银行虽享有所有权,可以防止船厂在船舶上再设定其他的权利负担,但这仍会存在相应的风险与责任。综上,无论银行是否在建造期间是享有船舶所有权,其始终要承担风险。