【裁判要旨】海事担保作为一种财产保全担保，属于程序法意义上的担保，与实体法意义上的担保有所不同。海事被请求人的担保无论是提交给海事法院还是提供给海事请求人，都应当被认定为有效。以船舶作为担保物的海事担保若未设立船舶抵钾，但系当事人真实意思表示所作出的承诺，且不违反法律或者社会公共利益，具备民法通则规定的民事法律行为的实质要件与形式要件，应认定为有效的非典型担保。在担保物被转让的情形下，海事担保人的担保责任不应随担保物转让而解除，亦不能以此逃避担保责任，海事担保权人有权要求担保人以该担保物正常转让价款承担担保责任。
【案情】
再审申清人(一审原告、二审被上诉人):中国大地财产保险股份有限公司福建分公司(以下简称大地保险)。
被申清人(一审被告、二审上诉人):福建海通发展股份有限公司(以下简称海通公司)。
一审被告、二审上诉人:福建宁顺海运有限公司(以下简称宁顺海运)。
大地保险诉称:2010年4月30日，宁顺海运所属“宁顺9”轮触碰码头，码头经营者申清广州海事法院扣押
“宁顺9”轮。大地保险向广州海事法院出具300万元信用担保，宁顺海运、海通公司向大地保险出具反担保函。后大地保险被广东省高级人民法院判决承担担保责任，赔偿码头经营者900万元并支付案件诉讼费，遂起诉至法院清求判令宁顺海运、海通公司连带支付上述款项及利息。
宁顺海运答辩称:大地保险追偿所依据的判决、裁定确有错误，不能作为定案依据;大地保险与宁顺海运井未形成担保合同关系，其无权起诉;海事担保中保证人承担保证责任后，无权基于另一法律关系向主债权的债务人追偿。
海通公司答辩称:涉案事故发生时，“宁顺9”轮尚未挂靠该公司;主债务人宁顺海运拒绝大地保险的担保，大地保险无权向反担保人主张担保责任;案件受理费、利息均不属于追偿范围。
厦门海事法院一审查明:
2010年4月30日，“宁顺9”轮在湛江港触碰码头引桥。码头所有人湛江港(集团)股份有限公司(以下简称湛江港公司)向广州海事法院提出诉前扣押肇事船舶申清。2010年5月9日，海通公司与高仁藩、施修玉签订合同，将“宁顺9”轮挂靠海通公司名下经营。2010年5月12日，施修玉要求解除挂靠经营关系井将船舶以800万元转让给海通公司，由宁顺海运作为船舶登记所有权人代其与海通公司签订船舶买卖合同。2010年5月25日，海通公司向大地保险递交出险通知书井提交担保申清书，清求大地保险及时提供500万元担保函。2010年5月26日，海通公司向大地保险出具反担保函，载明因海通公司愿以“宁顺9”轮作为担保物为大地保险出具的担保函作担保。2010年6月10日，大地保险向湛江港公司出具担保函。2010年6月18日，湛江港公司起诉要求宁顺海运和大地保险连带赔偿损失与相关费用。广州海事法院判令宁顺海运赔偿3355800元及利息、检测费用281960元及利息;大地保险在300万元范围内承担担保责任。宁顺海运以及大地保险不服上述判决，提起上诉，广东省高级人民法院作出(2012)粤高法民四终字第55号民事判决(以下简称55号判决)，改判宁顺海运有权就案涉事故所致的损害赔偿责任于290830.5特别提款权范围内享受海事赔偿责任限制，大地保险在300万元范围内承担连带赔偿责任。2012年4月26日，宁顺海运向厦门海事法院起诉，要求判令大地保险支付保险理赔款及相应利息。厦门海事法院认为“宁顺9”轮在案涉事故发生时不适航，构成涉案《沿海内河船舶保险条款》中除外责任特别约定情形，大地保险不负保险赔付责任，判决驳回宁顺海运诉讼清求。大地保险履行上述55号判决所确定的赔偿责任后向宁顺海运、海通公司追偿，纠纷成讼。
二审对一审认定的事实予以确认，另查明:海通公司2010年5月26日出具的反担保函载明:兹保证，贵公司于2010年5月26日向广州海事法院出具的担保函，我公司愿意以“宁顺9”轮作为担保物为贵公司承担因出具上述担保函，造成贵公司非保险责任事故损失的支出。
再审对二审判决认定的事实予以确认。
【审判】
厦门海事法院经审理认为:根据已经生效的(2012 )厦海法商初字第149号民事判决与(2013 )闽民终字第1196号民事裁定，“宁顺9”轮触碰事故非属大地保险承保责任范围，故大地保险在为释放“宁顺9"轮时所出具的担保函，属于非保险责任事故性质保函。其在承担了本应由宁顺海运承担的判决债务后，有权向责任人宁顺海运行使追偿权。海通公司提供反担保函，承诺以“宁顺9"轮作为抵押担保物，为大地保险出具担保函作反担保，大地保险据此以担保合同关系为据提起诉讼井无不当。即便海通公司违反约定，未办理“宁顺9”轮抵押权登记手续，也不影响大地保险据此行使追偿权。海通公司承担的违约责任范围，应限定在其若办理“宁顺9”轮船舶抵押权登记手续，大地保险因此对该轮行使船舶抵押权的范围内。该院判决:一、宁顺海运一次性支付大地保险3018486.60元及利息;二、海通公司对上述第一
项判决宁顺海运所确定的给付义务，在“宁顺9”轮作为担保物可变现的范围内承担连带清偿责任;三、驳回大地保险的其他诉讼清求。
宁顺海运、海通公司不服一审判决，提起上诉。
福建省高级人民法院二审经审理认为:55号判决系具有法律效力的判决，可以作为本案的定案依据。在该判决中，大地保险作为连带责任人在承担了赔偿责任后，有权依法向宁顺海运追偿。一审法院根据民法通则第八十七条的规定，认定宁顺海运支付
大地保险因该案而支出的300万元及案件受理费18486.6元正确。海通公司出具反担保函仅系以“宁顺9”轮作为担保物对大地保险承担责任，本案中大地保险未就“宁顺9”轮作为担保物提出相应的诉讼清求，其主张海通公司承担直接的支付义务，一审法院判决海通公司在“宁顺9”轮作为担保物可变现的范围内对宁顺海运所负的给付义务承担连带责任，超出大地保险诉讼清求范围。二审法院判决:维持一审判决第一项、第三项;撤销一审判决第二项。
大地保险不服二审判决，向最高人民法院申清再审。最高人民法院于2017年6月26日作出( 2017)最高法民申312号民事裁定，提审本案。
最高人民法院再审经审理认为:
“宁顺9”轮在触碰事故发生时不适航，符合保险条款中约定的除外责任，大地保险无需承担保险赔偿责任，其实际支付的款项井非为了承担保险责任，而是基于担保函承担的担保责任，大地保险系基于海通公司的清求井为海通公司的利益提供了涉案
海事担保，海通公司也相应地提供了反担保，大地保险有权清求海通公司为其支出的涉案款项承担担保责任。大地保险出具担保函提供的担保，系海事担保，该种担保作为一种财产保全担保属于程序法意义上的担保。依据海事诉讼特别程序法第七1‘四条的规定，海事被清求人的担保可以提交给海事法院，也可以提供给海事清求人。故大地保险不论向广州海事法院还是向湛江港公司出具担保函，该法律行为所达到的法律目的都是一致的，反担保函所担保赔偿的损失是大地保险因出具担保函所遭受的非保险事故损失。海通公司应当按照反担保函的承诺，以“宁顺9”轮作为担保物为大地保险支出的涉案款项承担担保责任。虽然海通公司反担保函中的承诺没有“抵押”的表示，也没有允许大地保险从船舶价款中优先受偿的内容，不完全具备设立船舶抵押权的法律特征。但是该承诺是海通公司作为具有相应民事行为能力的法人作出的真实意思表示，不违反法律或者社会公共利益，具备民法通则第五十五条、第i五十六条规定的民事法律行为的实质要件与形式要件。根据民法通则第为五十七条关于民事法律行为从成立时起具有法律约束力的规定，系一项有效的非典型担保，海通公司应当按照其承诺承担担保责任。无论大地保险是否在海通公司出具反担保函后清求其补办船舶抵押权登记以设立船舶抵押权，大地保险均可以主张以“宁顺9”轮的价值为限要求海通公司承担担保责任。不论“宁顺9”轮是否已经出告，海通公司都应当遵守承诺以“宁顺9”轮的交易价值为限清偿大地保险支出的案涉款项。二审判决以大地保险未就“宁顺9”轮作为担保物提出相应诉讼清求为由，不支持其清求海通公司承担支付义务，不符合法律规定，应予以纠正。反担保函担保的范围为大地保险出具担保函造成的非保险责任事故损失的支出，大地保险诉求的利息、案件受理费用均因该公司出具担保函产生，且均非保险责任事故损失，应属于海通公司的担保责任范围。海通公司在一审期间称“宁顺9”轮已被转让。按照海通公司在反担保函中的承诺，其在“宁顺9”轮已被转让后，理应以该轮正常转让价款承担担保责任，其担保责任不应随该轮转让而解除，更不能以此逃避担保责任。宁顺海运将“宁顺9”轮转卖给海通公司，船价为800万元。海通公司出具反担保函的时间与船舶买卖合同签订时间相近，可认定海通公司出具反担保函时“宁顺9”轮的价值亦为800万元，海通公司应在800万元的范围内对大地保险支出的案涉款项本息承担担保责任。综上，最高人民法院判决:一、撤销福建省高级人民法院(2015)闽民终字第862号判决;二、维持厦门海事法院(2014)厦海法商初字第523号判决第一项、第三项;三、变更厦门海事法院(2014 )厦海法商初字第523号判决主文第二项为:海通公司于本判决生效之日起10日内在800万元范围内对大地保险支出的3018486.60元款项及其利息承担清偿责任。宁顺海运与海通公司支付的清偿金额之和不超过上述款项3018486.60元及其利息。
【评析】
本案的核心焦点在于对海通公司出具反担保函的法律性质、担保对象、担保责仟范围的认定，以及对于以船舶作为担保物但未设立船舶抵押权，在船舶所有权发生转移的情形下，担保权人能否实现其担保利益引发的现实思考。
一、海事担保不同于实体法意义上的担保
海事诉讼特别程序法在第六章规定了海事担保的有关内容，但井未予以明确定义，仅在第七i‘三条以罗列的方式列举了海事担保的类型。海事担保包括该法规定的海事清求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保。担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。海事担保如同担保一样，其内涵和外延非常丰富，虽然“担保这个观念容易理解，它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会，但是下定义并非易事。”①笔者认为，准确理解海事担保应当把握以下几点:第一，海事担保通常发生在海事纠纷发生之后，当事人之间的债权债务关系尚未明确，用特定财产对未定责任予以担保。第二，海事担保最为显著的特点是可以使海事清求得到实现。海事清求人通过取得担保来使其索赔权或海事清求得到实现或具有实现可能性，若海事清求人无法取得海事担保，这种实现可能性将呈现出非常不确定的状态。第三，海事担保的成就方式和作用方式具有司法强制性。海事担保的产生和存在以海事保全为要件，这意味着海事保全申清一旦获准，就会有一种强制力来保障和维护海事清求及索赔权的实现，这种强制力来自法律和法院司法行为的权威性。基于以上分析，可以明确海事担保与担保法等实体法意义上的担保井不能做等同理解，二者在性质、担保对象、适用程序、担保方式等方面均有不同，最为显著的区别在于一般的民事债权担保是以债权债务关系的明确存在为前提，因而具有从属性，而海事担保所保证的对象具有不确定性，即所担保的不是已经实际存在的明确债权，而是未来可能产生的法律责任。
本案涉案反担保函载明:兹保证，贵公司于2010年5月26日向广州海事法院出具的担保函，我公司愿意以“宁顺9”轮作为担保物为贵公司承担因出具上述担保函，造成贵公司非保险责任事故损失的支出。该担保作出之时，“宁顺9”轮触碰事故已经发生，且广州海事法院已依申清扣押涉事船只，码头经营者与宁顺海运、海通公司间的债权债务关系业已形成，但向其保证的大地保险应承担的非保险责任事故损失井不确定，系对未来可能发生的法律责任的担保，担保的范围为大地保险出具的担保函造成的非保险责任事故损失的支出，是对大地保险担保函的担保，故最高人民法院再审中明确涉案反担保函性质系海事担保中的反担保。
二、海事诉讼特别程序法第七十四条的适用
海通公司在本案再审阶段提交意见称，海通公司出具反担保函所担保的主合同为2010年5月26日向广州海事法院提供的金额为500万元的担保函，大地保险福建分公司在一审期间提交的担保函在签署日期、出具对象和金额上与上述担保函均不一致。最高人民法院援引了海事诉讼特别程序法第七十四条的规定予以反驳。该条规定:海事清求人的担保应当提交给海事法院;被清求人的担保可以提交给海事法院，也可以提供给海事清求人。因此大地保险有权向广州海事法院或湛江港公司出具担保函，其出具担保函所期待实现的法律目的是使
“宁顺9”轮恢复正常运营，根本上还是维护海通公司的利益，此时“宁顺9”轮的所有权已经转移至海通公司名下，海通公司出具反担保函早于大地保险出具担保函，具有为大地保险此后的海事担保提供担保的意思表示。因此，最高人民法院认定反担保函所担保赔偿的损失是大地保险因出具担保函所遭受的非保险事故损失。
海事诉讼特别程序法第七i‘四条规定海事清求人的担保“应当”提交给海事法院是有其必要性的。其一，有利于法院审查可能存在的海事保全申清不当的间题，其二，海事清求人将反担保提供给被清求人存在较低的实现可能性。因为绝大多数情况下，即使清求人已经提供了担保，被清求人通常也会对海事保全持消极态度，他不希望自己的财产或作为证据的物件可能处于强制措施之下。如果被清求人拒绝或者不接受清求人提供的反担保，海事保全将很难正常启动，甚至有可能因为双方协商扯皮而耽误保全时机，对清求人权利的实现造成不利影响。但是海事诉讼特别程序法井不限制海事被清求人担保的提交对象，在司法实践中，被清求人的担保大部分都是提交给海事法院而不是提供给清求人，这两种方式存在一定差别，被清求人将担保提交给海事法院时，法院有权根据担保的充分性和可靠性对其进行审查，决定是否接受。一旦海事法院认定可以接受该担保，便可立即释放被扣押的船舶，清求人在法院起诉时仅需将被清求人列为被告;若被清求人将担保提供给清求人，清求人需先向海事法院申清解除船舶扣押，海事法院根据清求人的申清解除船舶扣押，清求人在法院起诉时需将被清求人与担保人列为共同被告。此种方式一定程度上会给海事清求人带来程序上的不便利，但有利于维护其担保权人地位，对法院来说也会减少保管与返还担保带来的诸多麻烦。因此，法官应当支持被清求人采用将担保提供给清求人的方式，不可强行要求被清求人必须将担保提交给法院。若海事被清求人与清求人就担保提供对象达成合意，法院应给予充分尊重，不应横加十涉，这不仅是对海事当事人合意的尊重，更是对清求人的担保权人地位的变相保护。
三、未设立船舶抵押的海事担保可能构成非典型担保
海事诉讼特别程序法第七i‘三条第二款规定:担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。该条规定了海事担保中实物担保的方式，即以担保人所有的房屋、土地使用权、船舶、票据等实物提供担保，应予以抵押或者质押。值得注意的是，海事实践中，海事争议的当事人往往会由于各种原因未对担保物进行抵押或者质押。如果当事人将船舶设定为担保物，却并未签订抵押合同或进行抵押登记，该担保的效力该如何认定?最高人民法院于本案再审的论证中提供了一个解决思路。第一，考虑该以船舶为担保物的担保是否具有海事担保的一般特征。海通公司承诺以当时船舶所有权登记在其名下的
“宁顺9"轮作为担保物，承担大地保险基于非保险责仟的支出。该承诺没有抵押的表示。并且，该船舶担保承诺不符合设立船舶抵押权的法律特征。船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。海通公司的承诺中没有允许大地保险从“宁顺9"轮价款中优先受偿的内容，不完全具备设立船舶抵押权的法律特征。第二，考虑该船舶担保是否因符合民事法律行为的有效要件而构成非典型担保。海通公司将“宁顺9"轮作为担保物的承诺系其作为具有相应民事行为能力的法人作出的真实意思表不，不违反法律或者社会公共利益，具备民法通则规定的民事法律行为的实质要件与形式要件，系一项有效的非典型担保，海通公司应当按照其承诺承担担保责仟。因此无论大地保险是否在海通公司出具反担保函后清求其补办船舶抵押权以设立船舶抵押权，大地保险均可以主张以宁顺9"轮的价值为限要求海通公司承担担保责仟。
是否在法律中予以明确规定是现代民法区分典型担保与非典型担保的依据，于法律中有明确规定的担保是典型担保，反之则为非典型担保。我国物权法、担保法、海商法中规定的抵押、质押及留置等都是典型担保，而非典型担保是在市民社会生活中自发产生并被人们逐渐采用，法律没有明确规定但为私法判例所承认的担保。就债权的担保方式而言，典型担保与非典型担保并无差异。事实上，由于当事人意思自治的存在，法律不可能穷尽所有类型的担保，只能以罗列的方式将市民社会最常见、最具典型特征的担保加以规制。从担保的行为性质分析，其属于民事法律行为的范畴，而民事法律行为是对意思自治的直接贯彻，维护意思自治乃民事法律行为效力制度的核心追求，因此在海事担保中如果当事人设立的船舶担保不符合典型担保的一般性特征，不应轻易地认定其当然无效，而应判断该民事法律行为是否具备法律规定的有效要件。我国民法总则在第一百四十三条吸收了民法通则中关于民事法律行为的一般性有效要件的规定，从这个意义上来说，只要海事担保系具有相应民事行为能力当事人的真实意思表不，且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公序良俗，法院应当认定其为一项有效的非典型担保。如此既是对民法私法自治原则的充分尊重和保障，亦能够充分弥补传统担保物权在社会经济功能上的不足，有利于促进社会财富的流转和物的价值的充分发挥。
四、担保物转让后海事担保责任的履行
本案再审判决撤销二审判决、改判一审判决第二项主文的理由是海通公司应履行其在反担保函中的承诺，
“宁顺9”轮已被转让后，理应以该轮正常转让价款承担担保责仟，其担保责仟不应随该轮转让而解除，更不能以此逃避担保责仟。在海事司法实践中常常遇到当事人清求以船舶作为担保物来设定海事担保的情况，然而船舶作为一种特殊的动产，可能会在未成立船舶抵押的情况下被担保人予以转让，其上亦可能附有多个担保物权。需要思考的是，当作为担保物的船舶所有权发生转移后，担保权人是否可以实现其担保利益?我国海商法第十七条规定:船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。我国物权法第一百九十一条规定了担保物权人对抵押物转让价金的优先受偿权。海事担保有别于物权法中的实体性担保，对于没有设立船舶抵押权的船舶担保物而言，海事担保权人该如何实现担保利益呢?最高人民法院在本案裁判思路中遵循了两点原则:其一，符合诚实信用的禁反言原则。诚实信用是市民社会的基本行为准则，若当事人做出担保的承诺系其真实意思表不且不违反法律和社会公共利益时，则应当在海事海商活动中严格遵守其做出的承诺。其二，在变卖担保物不能的情况下，担保权人可在其合理转让价金范围内受偿。如果担保物在担保期间内被转让，担保权人行至物之所在地追及对该物的担保权益缺乏相应的法律依据，也具有较难的现实操作性，担保权人可就该担保物的转让价金向法院主张权利。如果担保物转让时间与担保承诺做出的时间非常接近，且担保物的转让价金不明显低于其市场价值，人民法院支持其诉讼请求。
(作者单位:西南政法大学)
